Frankfurt, den 20.Juni 2014
Der Vorstand
Primärer Adressat bei Handlungspflichten der Gesellschaft ist der Vorstand gemäß §§ 76, 111 Absatz 4 Satz 1 AktG- auch in der Krise. An der regulär geltenden Aufgabenverteilung ändert sich in der Krise nichts. Kernpflicht des Vorstandes ist gemäß § 15a Absatz 1 InsO die Antragspflicht auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei zahlungsunfähig oder Überschuldung ohne Fortführungsmöglichkeit der Gesellschaft. Der Antrag ist vom Vorstand ohne schuldhaftes Zögern, spätestens jedoch drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu stellen. Die drei Wochen Frist ist dabei als Höchstfrist zu verstehen und darf nur in Anspruch genommen werden, wenn aussichtsreiche Sanierungsbemühungen laufen. So ist es Pflicht des Vorstandes in Krisenzeiten der Gesellschaft ständig zu prüfen, ob Zahlungsunfähigkeit oder ggfs. eine rechtlich relevante Überschuldung gemäß § 19 InsO vorliegt. Bei der Beurteilung hat er neben der kurzfristigen Liquidität auch die mittelfristige Liquidität in seine Prüfung mit einzubeziehen.
Ab Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder rechtlich relevanter Überschuldung existiert ein absolutes Auszahlungsverbot gemäß § 92 Absatz 2 Satz 1 AktG. Dies gilt nach § 92 Absatz 2 Satz 2 nicht für Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, das heißt für solche Zahlungen, die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen der Gesellschaft bringen oder Zahlungen, die erforderlich sind um Sanierungsbemühungen nicht von vorneherein auszuschließen. Beweis- und Darlegungspflichtig in diesem Zusammenhang ist der Vorstand.
Verstößt der Vorstand gegen § 92 Absatz 2 Satz 1 AktG, so ist er zur Erstattung der Auszahlungen verpflichtet. Zwar ist bei Zahlung bestehender Verbindlichkeiten der Gesellschaft kein Schaden zugefügt worden, aber Sinn und Zweck des absoluten Auszahlungsverbotes ist der Schutz der zukünftigen Insolvenzgläubiger.
Neben der Schadensersatzpflicht stellt die verspätete Stellung eines Insolvenzantrages gemäß § 15a Absatz 4, 5 InsO auch ein strafrechtlich relevantes Verhalten dar. Selbst die fahrlässige Verkennung der Lage, sog. „ignorierte Insolvenzantragspflicht“ führt zur Strafbarkeit. Bei dessen Vorliegen kommt es in der Praxis nach § 153a StPO häufig – unter Zahlung einer hohen Geldauflage- zur Einstelllung des Strafverfahrens.
Neben der Insolvenzantragspflicht hat die allgemeine Sorgfaltspflicht des Vorstandes nach § 93 Ansatz 1 AktG ebenfalls besondere Bedeutung. Bei seinen Entscheidungen hat er einen erheblichen Beurteilungsspielraum, ist jedoch angehalten seine Entscheidungen aufgrund von hinreichenden Informationen zu treffen und kein übergroßes Risiko einzugehen. (sog. „Business Jugement Rule“)
Im Falle eines Schadensersatzprozesses hat die Gesellschaft den entstandenen Schaden zu beweisen. Den in Anspruch genommenen trifft dahingehend die Darlegungs- und Beweislast, dass er nicht pflichtwidrig gehandelt hat bzw. der Schaden bei pflichtgemäßen Verhalten ebenso eingetreten wäre und daher nicht kausal ist. Daher sollte der Vorstand auf eine umfassende qualifizierte Dokumentation achten, bei der sowohl der zugrundeliegende Sachverhalt, als auch die darauf aufbauenden Erwägungen ggfs. ergänzt durch Sachverständigen Gutachten enthalten sind.
Der Aufsichtsrat
Neben der Haftung und Verantwortlichkeit des Vorstandes tritt die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrates. Ihn trifft die allgemein anerkannte Überwachungspflicht über den Vorstand, allerdings in der Krise mit erhöhten Anforderungen. So reicht es nicht aus, dass er sich mit unplausiblen Auskünften des Vorstandes zufrieden gibt, sondern er muss ggf. nachfragen. Aus dem Fragerecht gemäß § 90 Absatz 3 AktG, welches sich gerade auch auf die zukünftigen Geschäftsentwicklung und –planung richtet, erwächst in der Krise die Pflicht, diese Auskünfte auch tatsächlich einzufordern. Darüber hinaus hat der Aufsichtsrat bezüglichen den Entscheidungen die der Vorstand in einer Sanierung treffen muss, diesen besonders zu beraten sowie die Pflicht ihn darauf aufmerksam zu machen, dass er seine Entscheidungen auf Basis ausreichender Information und unter sorgfältiger Abwägung der absehbaren Chancen und Risiken trifft.
Kommt der Vorstand in Krisenzeiten der Gesellschaft, welche eine Zahlungsfähigkeit begründen, seiner Antragspflicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht nach, so wandelt sich die Überwachungspflicht des Aufsichtsrates in eine Handlungspflicht um. Der Aufsichtsrat hat in diesem Fall dann darauf hinzuwirken, dass der Vorstand seine Verpflichtung erfüllt und es unterlässt unzulässige Zahlungen zu leisten. Führt dies zu keinem Erfolg ist der Aufsichtsrat verpflichtet den Vorstand abzulösen. Denn in der Nichtbeachtung begründeter Einwendungen des Aufsichtsrates ist regelmäßig ein wichtiger Grund zur Abberufung zu sehen.
Eine eigene insolvenzantragspflicht trifft den Aufsichtsrat nur, wenn die Gesellschaft führungslos ist. Dies kann durch Tod oder Amtsniederlegung des Vorstandes eintreten. Die Führungslosigkeit der Gesellschaft stellt einen gesetzlich normierten Sonderfall nach § 15a Absatz 3 InsO dar. Zu beachten ist, dass die rein faktische Unerreichbarkeit des Vorstandes keine Führungslosigkeit der Gesellschaft darstellt. Da der Aufsichtsrat im Falle eines Schadens ebenfalls ersatzpflichtig ist und ihm bei gerichtlicher Inanspruchnahme der Gesellschaft, im Prozess die Beweis- und Darlegungspflicht trifft ist die Tätigkeit bei der Überwachung des Vorstandes zu dokumentieren. Dafür reicht nicht eine bloße Ergebnisprotokolierung aus. Vielmehr sollte der Aufsichtsrat die wesentlichen Gründe seiner Entscheidung und vor allem seine Bemühungen um ausreichende Informationen festhalten.
Die Haftung gegenüber der Gesellschaft
Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat erfolgt im Außenverhältnis gegenüber der Gesellschaft als Gesamtschuldner. Im Innenverhältnis haften sie jedoch nach dem Maß der Verursachung und dem Grad des Verschuldens. Dabei kann im Falle einfacher Fahrlässigkeit, die Haftung auf eine D & O- Versicherung abgewälzt werden.